En la ciudad de Mar del Plata, a los 15 días del mes de julio del año dos mil once, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Extraordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-2009-MP2 “RIVE LORENA ROXANA c. E.M.D.E.R s. PRETENSION INDEMNIZATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Mora, Riccitelli y Sardo, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial Mar del Plata dictó sentencia en las presentes actuaciones rechazando la demanda incoada por la Sra. Lorena Roxana Rivé contra el Ente Municipal de Deportes y Recreación, mediante la cual perseguía la reparación de los daños y perjuicios sufridos con motivo de la sustracción de su teléfono celular, ocurrida el día 09-03-2005 dentro de las instalaciones del natatorio municipal. Asimismo, impuso las costas del proceso en el orden causado y mandó regular honorarios por resolución separada, la que obra a fs. 230 [v. fs. 220/229].
II. Declarada la admisibilidad formal del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia [v. fs. 261/262] y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia, corresponde votar la siguiente
CUESTION
¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fs. 220/229?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Mora dijo:
I.1. Al exponer los motivos que lo llevaron a rechazar la demanda incoada, el a quo precisó –en primer término- que para determinar la existencia o no de la responsabilidad endilgada al Ente Municipal, deberían constatarse la presencia de dos extremos fundamentales, cuales son: i) la materialidad del hecho ilícito denunciado en la demanda; y ii) la posibilidad de imputar jurídicamente al accionado responsabilidad extracontractual por su actividad ilegítima.
Abocado en dicha faena, señaló que al encontrarse cuestionado el sustrato fáctico que sustenta la pretensión, recaía sobre la accionante la carga de desplegar actividad probatoria útil para disipar tal incertidumbre, procediendo –seguidamente- a examinar las constancias obrantes en las presentes actuaciones, a efectos de verificar si éstas logran formar convicción en relación al hecho en que la actora funda su reclamo indemnizatorio.
Así, tuvo por acreditado en la especie: que la actora concurría al natatorio del campo de deportes del E.M.D.E.R. a fin de realizar el curso de guardavidas brindado por la Mutual de Guardavidas; que concurrió al natatorio la noche del 09-03-2005; que al momento del hecho poseía una línea de telefonía celular activada a su nombre; que las bañistas pasaban por el vestuario antes de ingresar a la pileta y dejaban allí sus bolsos al cuidado de una persona de sexo femenino, quien les entregaba un número de identificación, el que debía ser presentado para su retiro una vez finalizada la actividad; y que se produjeron irregularidades el día 09-03-2005 con relación a sus pertenencias, encuadrables en la figura típica del hurto del Código Penal (art. 162).
Luego de repasar las declaraciones testimoniales obrantes en la causa, así como las constancias del expediente administrativo N° 123/05 que consideró relevantes, sostuvo que la sustracción del celular se encontraba acreditada por vía indirecta, a partir de otros extremos fehacientemente comprobados en estas actuaciones, los que –a su modo de ver- resultaban suficientes para constituir una presunción hominis para formar convicción no sólo de la existencia de un teléfono celular dentro del bolso de la actora al momento en que ésta lo dejara en el vestuario de damas del natatorio del E.M.D.E.R., sino también que dicho elemento le fue sustraído por un tercero ignoto (argto. art. 163 inc. 5° del C.P.C.C.).
Sentado ello, se abocó a analizar si la acreditación del hecho ilícito base de la acción resulta ser o no suficiente para responsabilizar al ente demandado.
A tal fin, principió por recordar que la accionante afirmó la existencia de una obligación tácita de seguridad por parte del E.M.D.E.R. con relación a las personas y los bienes de quienes concurren a hacer uso de las instalaciones deportivas que se encuentran bajo su esfera, destacando luego que se encuentra acreditado que la Mutual de Guardavidas recién resultó ser permisionaria del uso de dichas instalaciones a partir del 01-06-2005 (Resolución N° 218/05) pero que, con anterioridad a esa fecha y a partir del 18-02-2005, poseía una autorización provisoria, otorgada por la Dirección de Natación de dicho ente.
Seguidamente, consideró que el análisis de la presente causa debía ser encuadrado dentro del marco de la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita, en la causal de falta de servicio receptada por el art. 1112 del Código Civil, cuyos contornos delineó pormenorizadamente.
Destacó que no encontró configurada la responsabilidad estatal pregonada por la accionante, desde que: i) no se ha acreditado la existencia de una norma municipal que impusiera al ente demandado un deber específico de velar por la seguridad de los bienes de quienes concurren al natatorio municipal a hacer uso de sus instalaciones, ni de evitar la producción de un hecho ilícito como el que se denuncia en la demanda; ii) no existe por parte de la demandada la asunción de un servicio, a partir del cual pueda razonablemente esperarse que evitara la producción de un hecho ilícito como el de autos, desde que la sola utilización de un bien del dominio público no puede llevar a dicho extremo.
Puso de relieve que la actora concurría al natatorio en virtud del curso que contrató con la Mutual de Guardavidas, siendo ésta la que obtenía un provecho económico directo por dicha actividad, al ser permisionaria de uso de las instalaciones municipales. En base a ello, apuntó que los argumentos vertidos por la accionante en torno a la asunción de la obligación tácita de seguridad en función del provecho económico obtenido por la actividad y/o a la aplicación de la normativa relativa a la defensa de los derechos del consumidor y del usuario, no resultan predicables con respecto a la demandada sino, antes bien, con relación a la Mutual de Guardavidas, quien no fue traída al juicio como legitimada pasiva.
En otro orden de ideas, señaló que tampoco podía pregonarse la responsabilidad del Ente demandado con sustento en la mecánica acreditada respecto del cuidado de los bolsos en el vestuario de damas, desde que las personas que llevaban a cabo dicha tarea no eran personal municipal, sino personas dependientes de una empresa que prestaba servicios vinculados a la limpieza e higiene del lugar (Progress S.R.L.), sin que se encuentre acreditado que la mencionada contratista hubiera asumido la prestación de servicios distintos de los señalados.
De tal modo, atendiendo al carácter de dependientes de la empresa contratista del servicio de limpieza, así como al objeto específico de las tareas para las que estaban contratadas, se vio impedido de considerar que su conducta resultara imputable jurídicamente al ente demandado.
Por todo lo expuesto, entendió que correspondía desestimar la presente acción, dado que no se advertía la presencia de un deber en cabeza del ente demandado, cuyo incumplimiento hubiera posibilitado la producción de un hecho ilícito por parte de un tercero, a partir del cual pueda reclamarse la reparación de los daños invocados en la demanda.
2. La parte actora se alza contra la sentencia de grado, con sustento en los siguientes ejes de agravios: i) errónea apreciación por parte del juez a quo de la responsabilidad que corresponde a la demandada en el caso de marras y de cómo se sucedieron los hechos; y ii) falta de valoración de la prueba rendida en autos.
Con relación a la primera crítica formulada, manifiesta que el magistrado de la instancia ha incurrido en un error al deslindar injustificadamente la responsabilidad de la demandada, teniendo en cuenta para ello el vínculo contractual posterior al hecho entre la accionada y la Mutual de Guardavidas, así como también el derivado entre aquélla y la empresa contratista Progress S.R.L., en relación a la persona que se encontraba en el vestuario de damas.
Sostiene que tal postura del a quo no sólo contraría la doctrina predominante que –según expone- responsabiliza al establecimiento, sino que, además, resulta manifiestamente arbitraria.
Entiende que la accionada faltó a la obligación tácita de seguridad que debió brindar a las personas que concurrieron al natatorio a realizar las prácticas del curso de guardavidas, siendo que ocurrían con frecuencia hechos similares al denunciado en autos y nadie se hacía responsable de tales circunstancias.
Afirma que dicha obligación tácita de seguridad encuentra su razón de ser en el art. 1198 primera parte del Código Civil, donde se plasma el principio de buena fe, agregando que quienes concurrieron al natatorio del E.M.D.E.R. a realizar el curso de Guardavidas lo hicieron de buena fe, con la plena confianza de que sus pertenencias quedaban resguardadas en el vestuario.
Considera desacertado que se haya pretendido descargar la responsabilidad en la Mutual de Guardavidas y/o en Progress S.R.L. En tal sentido, pone de relieve que el a quo no ha tenido en cuenta que el vínculo existente con la primera –en su carácter de permisionaria- recién surgió con la suscripción del contrato, ocurrida con posterioridad al hecho denunciado y, por lo tanto, no resulta oponible a su parte.
Aclara que con anterioridad a dicho contrato, la Mutual solicitaba meras autorizaciones para utilizar el natatorio, según así surge del expediente administrativo N° 083-2005 (fs. 4 y ss.), destacando –además- que en la nota suscripta por el Director de Gestión del E.M.D.E.R. con fecha 11-03-2005, se refiere a la Mutual como “futura permisionaria”.
Asimismo, manifiesta que no resulta exacto lo afirmado por el a quo en cuanto a que era la Mutual de Guardavidas quien obtenía el provecho económico directo de la actividad desarrollada en el natatorio, siendo que –según se observa de los recibos adjuntados a fs. 13/20 y de las declaraciones testimoniales- se le abonaban al E.M.D.E.R. los conceptos de revisación médica, derecho de uso de andariveles y pileta libre. De allí que, apunta, ambas entidades obtenían un lucro.
En otro orden de ideas, señala el yerro en que incurrió el juez de la instancia al interpretar que las personas que se encontraban en el vestuario de damas no tenían un vínculo con el E.M.D.E.R. sino que dependían de la empresa Progress S.R.L. y que sólo debían encargarse de la higiene del lugar más no del cuidado de los bolsos.
Para así sostenerlo, afirma que dicha empresa fue contratada por el E.M.D.E.R. y que éste le encargó que “… se hicieran cargo de los vestuarios, lo cual implica todo”, adunando a lo expuesto que –en todo caso- habría un incumplimiento de contrato, y que frente a las personas que concurren al establecimiento a hacer uso de las instalaciones, resulta solidariamente responsable en virtud del principio de buena fe y del deber de seguridad que le compete brindar a la institución.
Advierte que si el a quo entendió que se debía sustentar la responsabilidad en el art. 1112 del Código Civil es porque está reconociendo que la persona encargada del vestuario de damas del natatorio era empleada del E.M.D.E.R.
Por todo ello, opina que el demandado resulta responsable del hecho ocurrido y que la sentencia en crisis resulta arbitraria.
Al brindar las razones que sustentan su agravio relativo a la falta de valoración por parte del magistrado de grado de la prueba rendida en autos, apunta que no tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos y cómo se sucedieron realmente los hechos.
Luego de rememorar los dichos de los testigos, refiere que si la señora que se encontraba en el vestuario no se hubiese retirado antes de la hora en que lo hacía diariamente (23:00 hs.), el hecho no hubiese ocurrido ya que sus pertenencias hubiesen estado resguardadas.
Reitera que si –tal como lo sostuvo el juez de grado- esas personas eran empleadas de la empresa Progress S.R.L., entonces hubo un claro incumplimiento contractual de ésta última que hace surgir la solidaridad del E.M.D.E.R. ante el hecho acaecido, en tanto quienes concurrían al natatorio lo hacían de buena fe, dejando sus pertenencias a la persona que estaba en el vestuario sin indagar si le correspondía o no realizar dicha actividad o si era empleada de una o de otro.
Pone de resalto que el a quo realizó una errónea valoración e interpretación de la documental adjuntada a la causa, ya que funda su sentencia en un contrato que ha sido suscripto por la accionada tres meses después del hecho ilícito acaecido.
Reproduce los argumentos vertidos en sustento de su primer agravio, referidos al provecho económico obtenido por el E.M.D.E.R., recalcando que el magistrado de la instancia omitió considerar y valorar la prueba producida e interpretarla debidamente, prescindiendo de ella y dando preeminencia a rigorismos formales procedimentales, lo que –a su modo de ver- echa por tierra la verdad ocurrida.
3. Al contestar el traslado del memorial de agravios, la demandada plantea que la pieza en responde no constituye una crítica razonada de la sentencia atacada, sino meras divergencias con los criterios sostenidos por el a quo.
Luego de exponer las circunstancias que considera correctamente valoradas por el juez de grado, aduce que la actora ha actuado en un exceso de confianza al dejar supuestamente elementos de valor en un bolso, sin adoptar medidas que pudiesen haber otorgado una mayor seguridad.
Apunta que la sentencia visualiza –en forma clara y concreta- la inexistencia de una obligación tácita de seguridad por parte del Ente municipal y, además, determina la existencia de un vínculo contractual entre la accionante y la Mutual de Guardavidas, donde si ésta hubiera sido traída a juicio sería válido efectuar un análisis de la obligación de seguridad y/o de la aplicación de la normativa relativa a la defensa de los derechos del consumidor y del usuario.
Manifiesta que de prosperar los agravios vertidos por la actora, los que descalifica, el Estado debería responder por un absoluto y general deber de seguridad, sin fundamento normativo alguno y más allá de toda razonable prestación de dicho deber.
Patentiza lo absurdo que resultaría que cualquier acto ilícito producido por terceros en lugares públicos implicara la responsabilidad estatal y que nunca su parte asumió la obligación de garantizar la seguridad de los bienes dejados en un vestuario público.
II. El recurso merece estima.
1. Tal como ha quedado planteada la cuestión, el núcleo de análisis en el sub examine se ciñe a determinar si corresponde atribuir al Ente Municipal de Deportes y Recreación (E.M.D.E.R.) el deber de resarcir los perjuicios sufridos por la actora (Sra. Lorena Roxana Rivé) con motivo de la sustracción de su teléfono celular, ocurrida el día 09-03-2005 en las instalaciones del natatorio municipal, mientras la accionante asistía a un curso dictado en la pileta olímpica allí emplazada.
Tal dilema, por no mediar disenso entre las partes, ha de ser meritado desde la óptica de la responsabilidad del Estado por omisión, en tanto que corresponderá determinar: (i) si residía –o no- en cabeza de la accionada el deber jurídico –expreso o inherente- de propender a la seguridad de las personas y sus bienes, cuando aquéllas concurren a hacer uso de las instalaciones deportivas con que cuenta la Municipalidad ; (ii) si verificada la presencia del mandato en cuestión, medió en la especie un incumplimiento imputable a la contraria, producto de la omisión o descuido del ente descentralizado comunal; (iii) en su caso, si la omisión estatal ha sido la causa eficiente de los daños que dice haber sufrido la accionante, tanto en su persona como en los bienes de su propiedad; (iv) si cabe reconocer los rubros indemnizatorios reclamados y, en su caso, su cuantificación.
Ello, a la luz de la plataforma fáctica que sustenta el reclamo de la actora, verificada –y no objetada- en la litis, de la que surge: (i) que la actora concurría al natatorio del campo de deportes del E.M.D.E.R. a fin de asistir al curso de guardavidas brindado por la Asociación Mutual de Guardavidas y Afines; (ii) que acudió al mencionado natatorio la noche del 09 de marzo de 2005; (iii) que al momento del hecho denunciado (09-03-2005) la accionante poseía una línea de telefonía celular activada a su nombre (bajo el número 2234212592); (iv) que quienes asistían al curso de guardavidas, antes de ingresar a la pileta, dejaban sus bolsos en el vestuario de damas al cuidado de una persona de sexo femenino, quien a cambio les entregaba un número de identificación y que debía serle presentado para el retiro de las pertenencias una vez finalizada la actividad; (v) que el día 09-03-2005 fue sustraído por un tercero desconocido el aparato celular que la actora poseía en el bolso que dejara en el vestuario de damas antes de ingresar a la pileta del campo de deportes del E.M.D.E.R. [v. considerando II, punto 2, fs. 224/226].
2. Efectuada dicha introducción, me abocaré en lo que sigue al tratamiento de los puntos controversiales:
(a). Tanto el juez de la instancia como la accionada pregonan la inexistencia de un deber específico en cabeza del Ente accionado, a partir de cuyo incumplimiento pudiera derivarse la responsabilidad de éste por el hecho ilícito que origina el presente [v. considerando III, punto 4, fs. 228 vta. y réplica al memorial de agravios, fs. 247/249].
En este sentido, el magistrado de grado detectó –de un lado- la imposibilidad de identificar un mandato legal específico de actuación por el cual el Ente de Deportes se encontrara obligado a propender a la seguridad de los bienes de quienes concurren al natatorio municipal a hacer uso de las instalaciones o a evitar la producción de hechos ilícitos como el que motiva el presente y –de otro-, que la demandada no ha asumido la prestación de un servicio por el que pueda razonablemente esperarse que obrara en el sentido expuesto [v. fs. 227 y vta.].
La actora, en líneas generales, entiende lo contrario, pretendiendo endilgar al Ente demandado la responsabilidad por el hecho acaecido mientras realizaba el curso de guardavidas en las instalaciones deportivas del organismo descentralizado [v. fs. 233/240].
Adelanto que juzgo desacertada la visión del sentenciante a quo.
Para así sostenerlo, principio por señalar que el Ente Municipal de Deportes y Recreación, organismo descentralizado regido por la Ley Orgánica de las Municipalidades y por las disposiciones de la Ordenanza N ° 15.120 [sancionada el 30-12-2002] (art. 1) tiene –entre otras- la misión de administrar y explotar los escenarios deportivos y recreativos existentes en el Municipio, así como cualquier otro que en el futuro pudiere incorporarse por cualquier circunstancia, conforme los artículos 53, 204, 230 y ccdtes. de la L.O .M. (art. 2 inc. “c”, Ordenanza N° 15.120).
En consonancia con ello, y en lo que merece interés para la solución del presente, cabe destacar que la norma municipal estipula entre las funciones del Ente (art. 3), las de organizar actividades deportivas y apoyar las organizadas por entidades deportivas de la ciudad, proveyendo los escenarios deportivos y procurando el respaldo de entidades privadas (inc. “c”); planificar las actividades a realizar en los escenarios deportivos y recreativos con que cuenta la Municipalidad (inc. “g”); y administrar todas las instalaciones deportivas y recreativas existentes y las que pudieren incorporarse en el futuro (inc. “h”), entre otras.
A su vez, el régimen establece los recursos con los que cuenta el Ente municipal para el desarrollo de sus cometidos (art. 6), incluyendo allí a todo canon, alquiler, derecho de explotación, uso, peaje, derecho de publicidad y, en general, cualquier contraprestación que devengue la utilización de las instalaciones y la ocupación de los espacios públicos destinados específicamente a actividades deportivas o recreativas (inc. “c”); a las contribuciones por prestación de servicios (inc. “d”); y a cualquier otro recurso que pudiera ingresar al patrimonio del Ente (inc. “i”), entre otros.
Efectuada la reseña precedente, debo reconocer –al igual que lo hiciera el juez a quo- que no resulta posible individualizar en la especie un mandato positivo de actuación exigible para las circunstancias examinadas que, desoído por el Ente demandado, permita encuadrar allí su responsabilidad por omisión. En efecto, una detenida lectura de las normas atributivas de su competencia [vgr. Ordenanza N° 15.120 y modif.], permite advertir que éstas no ponen expresamente en cabeza del E.M.D.E.R. el deber de custodiar los bienes introducidos por quienes hagan uso de las instalaciones deportivas.
Mas la ausencia de una regla expresa que aprehenda la mencionada incumbencia, no resulta óbice –en el caso y en las condiciones en que se produjo el hecho crítico- para considerarla razonablemente implícita en los cometidos específicos de que se encuentra dotado el Ente. Veamos:
Conforme se señalara supra, el Ente demandado es el encargado de organizar y planificar actividades deportivas y apoyar las organizadas por entidades deportivas de la ciudad, para lo cual debe proveer los escenarios deportivos y recreativos existentes en el Municipio que se encuentran bajo su administración y explotación [v. arts. 2 incs. “a” y “c” y 3 incs. “b”, “c”, “g”, “h” de la Ordenanza N
Fue así como, en el marco de dichas atribuciones, el organismo descentralizado tomó conocimiento de la solicitud de uso efectuada por el Presidente de la Asociación Mutualla Directora de Natación- determinados días y horarios en el Complejo Natatorio para el dictado del curso de guardavidas durante el ciclo lectivo 2005 [cfr. fs. 198/202]. Posteriormente, y también en el ejercicio de aquellas competencias, el Presidente del E.M.D.E.R. autorizó expresamente -mediante Resolución N° 218 de fecha 01-06-2005- el uso del mentado natatorio, dando lugar –ese mismo día- a la celebración de un contrato a tales efectos, en el que se especificaron todas las circunstancias relativas al permiso otorgado a la Mutual [v. fs. 205/206], entre ellas, la que establece que el permisionario asume la responsabilidad por cada actividad que se desarrolle dentro de los escenarios contratados, como así también de las instalaciones que utilice, siendo imprescindible su presencia y/o la del responsable que éste delegue [v. cláusula “quinta”, fs. 206].
Ahora bien, llegados a este punto debo reconocer que asiste razón a la apelante en cuanto afirma que a la fecha en que acaeció el hecho que motiva el presente [esto es, el día 09-03-2005], aún no se hallaba suscripto el contrato mediante el cual el E.M.D.E.R. cediera a la Asociación Mutualla Resolución N
Ante dicha circunstancia no puedo sino inferir que quien tenía a su cargo aquella responsabilidad por las actividades desarrolladas en el escenario deportivo en cuestión, como así también de las instalaciones utilizadas, no puede ser otro que el Ente demandado, organismo encargado de la explotación y administración del natatorio municipal, resultando inherente a sus cometidos disponer lo necesario para el adecuado funcionamiento del predio, adoptando –entre otras- las medidas tendientes a la conservación y resguardo de los bienes de quienes hacen uso de sus instalaciones.
(b). Dado el modo en que propicio resolver el planteo anterior, corresponde entonces precisar si –en el caso- la accionada ha incumplido –o no- el aludido mandato.
Para ello, cabe recordar aquí que -tal como se señalara supra- el día 09-03-2005, en oportunidad que la actora se encontraba en la pileta del natatorio asistiendo al curso dictado por la Asociación Mutual de Guardavidas, un tercero desconocido sustrajo el teléfono celular de su propiedad del bolso que aquella entregara a la señora del vestuario de damas para su cuidado.
Siendo que el hecho descripto –y probado- se produjo en el ámbito del Complejo natatorio –esto es, dentro de la esfera de competencias del Ente- ello hace presumir –en principio- la responsabilidad de la accionada, máxime cuando en sus instalaciones, específicamente en el sector del vestuario de damas, se brindaba un servicio en virtud del cual se ofrecía a los usuarios la posibilidad de que concurrieran a la pileta contando con la facilidad de dejar sus pertenencias a resguardo en un lugar destinado a tal fin. Así, se generaba en ellos –al menos en grado de apariencia- un estado de legítima confianza, fundada en que allí se ocuparían razonablemente del cuidado de sus enseres.
De tal modo, mal puede alegarse –para evitar responsabilizar al accionado- que: 1) quien prestaba dicho servicio no pertenecía a la estructura funcional del propio ente, sino que se trataba de un tercero contratado (vgr. empresa de limpieza Progress S.R.L.) por el cual la accionada no debe responder; 2) que, a todo evento, dicho sujeto se extralimitó en el objeto de sus labores, en la medida en que, al ofrecer la custodia de los bienes de los usuarios del natatorio, actuó por fuera de las tareas de limpieza para las que fuera contratado.
En primer término, pues la circunstancia de que el organismo demandado haya contratado a la empresa Progress S.R.L. para realizar –en su lugar- determinadas tareas en las instalaciones del Complejo Natatorio, no la relevaban de la posibilidad de disponer las condiciones en que dichas labores habrían de desarrollarse y de controlar su adecuado cumplimiento (argto. doct. Primera Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Dto. Jdial. La Plata , Sala II in re “Aguirrezabal de Zalazar”, sent. del 26-09-2000; Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial San Nicolás in re “Otto”, sent. del 14-12-2004), tomando –en su caso- las medidas correctivas consiguientes.
Y, en segundo lugar, porque siendo que –como se dijo- el Ente accionado tenía dentro de la esfera de su competencia funcional la obligación de disponer lo necesario para supervisar las posibles irregularidades que se pudieran suceder en las instalaciones del predio deportivo, si tales previsiones no fueron tomadas y la dama del vestuario adoptó un mecanismo de cuidado de las pertenencias de las bañistas, avalado en su apariencia exterior por la entrega del correspondiente número de identificación, no puede eximirse la responsabilidad que concierne al Ente comunal demandado, exigiéndole a la actora que soporte los efectos derivados de aquella apariencia.
Cabe recordar que –conforme lo tiene dicho esta Alzada (doct. causa A-2407-DO0 “Thiel”, sent. del 28-IV-2011)- en el campo del derecho administrativo debe considerarse sólo la apariencia externa del acto o hecho para determinar si aquél puede o no ser imputado a la persona jurídica de derecho público de que se trate. Así, corresponderá meritar –entre otros aspectos- si el acto aparece formalmente presentado como la exteriorización de las funciones propias del cargo (conf. Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Parte Gral., 8va. Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 2003, pág. XII-4 y ccs.), que la determinación volitiva del órgano esté dirigida –al menos por lo que resulta de su apariencia exterior- a un fin propio del ente (arg. doct. C.S.J.N. Fallos 306:2030), que presente un mínimo de reconocibilidad exterior, o bien, que aparezca extrínsecamente reconocible como propio de la función, sin importar que ésta sea bien o mal ejercida, con fidelidad o sin ella (arg. doct. C.S.J.N. Fallos 203:30) o de manera regular o irregular (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 196:101).
Bajo dichos lineamientos, y allende los reproches que pudieran efectuarse en torno al accionar del personal de la empresa contratista, extraños a este análisis, las particulares circunstancias verificadas en la especie resultan, en mi parecer, suficientes para demostrar la deficiente prestación del servicio a cargo del Ente demandado, en tanto su conducta omisiva –en el marco de los cometidos que detenta- constituye el estadio preliminar que desembocó en el hecho dañoso (art. 1074 Cod. Civil).
(c). Con lo dicho en el apartado precedente, queda suficientemente verificado en la especie que la omisión estatal ha sido la causa eficiente del suceso dañoso padecido por la actora, en tanto el robo de su teléfono celular no luce sino como una consecuencia de la omisión por parte del organismo descentralizado en el resguardo de los bienes de quienes hacen uso de sus instalaciones, sin que concurra en el sub examine ninguna de las eximentes previstas en la norma fondal que permitan desligar al accionado de la responsabilidad que se le atribuye.
(d). Zanjado el tópico antecedente, me abocaré -en lo que sigue- a analizar si corresponde reconocer a la actora los rubros indemnizatorios peticionados y, en su caso, su cuantificación.
De los acápites IV, V y VI del libelo inicial, surge que la actora solicitó que se condene al Ente demandado a resarcir el daño emergente, el daño moral y la pérdida de chance ocasionados por el hecho ilícito que motivara el inicio de estas actuaciones.
i. En cuanto al daño emergente, la Sra. Rivé
El daño emergente consiste en la privación o destrucción de bienes existentes en el patrimonio del acreedor al momento del evento dañoso o bien en los gastos efectivamente realizados en razón de dicho suceso [cfr. doct. S.C.B.A. en la causa Ac. 79632 “Duvi S.R.L.”, sent. del 19-II-2002 y C. 93.166 “M. , O. A.”, sent. de 07-X-2009, voto de la Dra. Kogan ; Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Depto. Judicial Dolores in re “Gutiérrez”, sent. de 11-11-2008; esta Cámara, causa C-1871-MP1 “El Rápido S.A.”, sent. del 23-IX-2010].
De allí que, entrañando el daño emergente un menoscabo que se experimenta en el patrimonio (privación o egreso de valores patrimoniales), mal puede pretender la actora que se la indemnice no sólo por el valor del celular robado sino –además- por el precio abonado para adquirir un teléfono nuevo, puesto que con ello estaría mejorando su situación, lo que constituiría un enriquecimiento sin causa de su parte (argto. art. 784 del Código Civil y su nota), que no resulta dable convalidar.
Así, resultando aconsejable fijar dicho rubro de acuerdo al valor del aparato de telefonía del que fuera despojada la accionante, observo que la actora expuso en su escrito de demanda que el costo de adquisición de dicho celular (marca Motorola) ascendió a la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y NUEVE ($ 169,00) [cfr. fs. 35 y vta.], monto que resulta corroborado por la copia del comprobante de pago acompañado por la propia recurrente a fs. 28.
Contemplando el panorama trazado, corresponde hacer lugar al daño emergente del hecho ilícito ventilado en autos reclamado por la actora, fijándolo en la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y NUEVE ($ 169,00) [art. 1083 del Código Civil].
ii. En lo que atañe al rubro pérdida de chance la actora al demandar reclama una compensación de PESOS SIETE MIL ($ 7.000,00) por la pérdida de oportunidades laborales, como resultado de haber quedado incomunicada a partir del robo de su teléfono celular. Precisa que, siendo Profesora de Educación Física, concurrió -con anterioridad al comienzo del ciclo lectivo 2005- a más de veinticinco (25) escuelas e instituciones a dejar su currículum vitae en el que constaba su número de teléfono, viendo frustrada la posibilidad de obtener trabajo al serle sustraído aquel aparato telefónico.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la privación de eventuales utilidades o chances constituye una consecuencia mediata de la que sólo resultaría obligación de indemnizar si se cumpliera el supuesto contemplado en el artículo 904 del Código Civil (cfr. Fallos 312:316). Así, los tribunales deben indagar si el responsable del evento dañoso (en el caso, el Ente Municipal de Deportes y Recreación) previó o pudo haber previsto –empleando la debida atención y conocimiento de la cosa- las consecuencias mediatas de su accionar antijurídico (cfr. argto. doct. esta Alzada causa G-792-MP2 “Urraco”, sent. del 17-II-2009).
Y ello así, por cuanto la expresión “pérdida de chance” involucra a todos los casos en los cuales el sujeto afectado podría haber obtenido un provecho, una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 91.262 “Delmoro”, sent. de 23-V-2007 y esta Alzada causa G-792-MP2 “Urraco”, citada).
En la especie, no encuentro configurada la “pérdida” denunciada por la actora, a tenor de lo argüido en el escrito de inicio y a las probanzas de la causa.
En primer lugar, cabe ponderar el acotado currículum de la demandante, ya que si bien cabría tener por demostrado con las declaraciones testimoniales de fs. 110/113 y 126/128 que la Sra. Rivéla Región 19 – DIPREGEP a fs. 1 de dichas actuaciones administrativas.
Por otra parte, no se encuentra debidamente reseñado en la demanda –ni mucho menos acreditado- cuáles fueron aquellas veinticinco (25) instituciones y establecimientos educativos a los que habría concurrido la actora a dejar su currículum vitae, ni cuáles fueron los cargos a los que no pudo acceder –como consecuencia del robo de su teléfono celular- en el año lectivo 2005, máxime cuando, de tratarse de escuelas de gestión pública, la cobertura de los cargos docentes se concreta mediante “acto público” y no telefónicamente.
Con todo, mal no viene recordar la doctrina legal acuñada por nuestro Supremo Tribunal Provincial, en cuanto impone el rechazo de los pedimentos resarcitorios fundados en la pérdida de una chance si las constancias de la causa no permiten determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 63.367 “Cavaliere”, sent. del 14-VII-2010). Es que si bien la pérdida de chance no constituye estrictamente un daño cierto (en la concepción habitual de perjuicios resarcibles), sino más bien un concepto que se sitúa en una zona intermedia entre los daños reales y los imaginarios (cfr. doct. S.C.B.A. causa C. 101.593 “Díaz”, sent. del 14-IV-2010), no menos cierto es que no cabe dispensar al actor de la carga de acreditar debidamente los presupuestos en los que asienta su pedido, ya que si la frustración de la oportunidad denunciada no aparece fundada ni se exhibe con serios visos de razonabilidad, estaremos ante una posibilidad meramente remota, vaga o dudosa, donde el daño alegado sólo sería hipotético, lo que no da lugar a indemnización (cfr. doctrina esta Alzada causa C-2145-MP2 “Nazario Montañana”, sent. del 10-V-2011)
Por lo expuesto, el rubro analizado no puede tener cabida en la especie.
iii. Por último, en lo atinente al daño moral, es dable precisar que lo que se resarce es el detrimento o lesión en los sentimientos o en las íntimas afecciones de una persona y que tiene lugar cuando se infiere un gravamen apreciable a ellas o, en general, cuando se agravia un bien extrapatrimonial o derecho digno de tutela jurídica (cfr. doct. S.C.B.A. Causa B. 56.525 “M., A.” sent. de 13-II-2008), siempre que la tranquilidad personal sea menoscabada en una magnitud que supere las molestias o preocupaciones normalmente tolerables.
En ese contexto conceptual, y en relación a la prueba del daño moral y su procedencia, recientemente nuestro Máximo Tribunal local, por mayoría, ha sostenido que no siempre ha de tenerse por configurado el daño moral por aplicación del aforismo latino res ipsa loquitur, pues si bien es posible que, en razón de las particularidades de cada caso, se arribe al resultado en virtud del empleo de presunciones hominis, en principio, la procedencia de la condena indemnizatoria ha de depender de la suficiente alegación que del menoscabo formule el reclamante (doct. S.C.B.A. causa C. 102.151 “Fernández”, sent. de 12-VIII-2009 y esta Alzada C-1624-DO1 “Ferrari”, sent. del 13-IV-2010).
Así, no partir de la presunción del daño moral significa que el perjuicio a esa esfera personal del afectado no ha de reputarse como un efecto necesario del hecho ilícito, sino que es preciso que en el proceso sea objetivada la lesión o repercusión negativa sobre la esfera vital invocada por el demandante (doct. esta Cámara causa C-1624-DO1 “Ferrari”, citada; C-2138-AZ1 “Medina Assirto”, sent. del 14-XII-2010).
Bajo tales lineamientos, considero que la recurrente no ha logrado acreditar la pertinencia del rubro reclamado, más allá de sus empeñosos esfuerzos argumentativos, carentes de toda apoyatura probatoria.
Es que las solas declaraciones de las testigos Cano Veltri, Fucile y Moro no alcanzan para probar que, el hecho de haberse visto privada del uso de su celular, le pudo ocasionar a la actora la aflicción espiritual que denuncia, desde que de aquellas declaraciones sólo se desprende que la Sra. Rivé
Así, ante la ausencia de elementos que confirmen su posición, considero que las molestias o padecimientos espirituales que pueda haber sufrido la accionante a raíz del robo de su aparato de telefonía móvil no superan –desde la perspectiva de su tranquilidad espiritual- el simple malestar o piso de molestias, disgustos o padecimientos a partir de los cuales el perjuicio se configura jurídicamente y se torna indemnizable (doct. S.C.B.A. causas Ac. 67.701 “Romero”, sent. de 3-V-2000; Ac. 71.039 “Rivero”, sent. de 18-IV-2001), dado que la sola indicación de verse privada de su uso [fs. 36], cuando al poco tiempo pudo adquirir un teléfono celular nuevo [v. factura de servicios, fs. 26], no permite predicar que existió un menoscabo o molestia en exceso de lo que razonablemente debe ser soportado.
Y, por su lado, menos podría invocarse -a los fines del daño moral- que la pérdida de oportunidades laborales le ocasionó a la actora una aflicción sentimental grave, pasible de ser indemnizada. Siendo que en el sub iudice no ha logrado demostrarse que, como consecuencia del hecho ilícito, se haya producido una frustración de sus posibilidades de obtener un cargo como profesora de educación física, es forzoso concluir, por razones de orden lógico, que el resarcimiento por daño moral apuntalado en dichas circunstancias no puede tener andamiaje.
III. Por las razones expuestas, entiendo que debería acogerse el recurso de apelación articulado por la parte actora a fs. 233/240, revocarse el fallo impugnado [v. fs. 220/229] y, en consecuencia, hacerse lugar parcialmente a la demanda impetrada por la Sra. Lorenala Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta (30) días vigente en los distintos períodos de aplicación (S.C.B.A. causa B. 58.220 “Butti”, sent. del 27-XII-2006).
El importe que resulte de la liquidación que con tales pautas se practique, debería abonarse dentro de los sesenta (60) días de quedar aquélla firme (art. 163 Const. Pcial.).
Las costas de esta Alzada corresponde distribuirlas en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
En mérito a la brevedad, doy por reproducidos en este voto los antecedentes colectados en el apartado I de la opinión que abre el presente Acuerdo.
Sin perjuicio de ello, he de disentir con el distinguido colega en torno a la suerte del recurso. En mi opinión, el remedio articulado no merece estima.
1. Recientemente esta Cámara en la causa C-2255-MP2 “Solvifer S.A.” (sent. del 15-III-2011) ha tenido oportunidad de delinear el esquema jurisprudencial vigente en el complejo ámbito de la responsabilidad estatal por omisión, identificando las siguientes especies, a saber:
(a) Las omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho. Con ellas la Administración contribuye a ocasionar un daño al desoír el estándar normativo de actuación exigible, en una clara renuncia al deber de activar sus prerrogativas y facultades. Se omite obrar según lo específicamente prescripto en las normas que definen la expresa competencia, sin que la ley pertinente confiera margen de juicio sobre el contenido de lo debido [cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 306:2030; in re “F. 1331. XL. Friar S.A. c/ Estado Nacional - Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos - Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca y S.E.N.A.S.A. s/ daños y perjuicios (ordinario)”, sent. de 26-09-2006, considerando 7º, “in fine”; ver también S.C.B.A. C. 97.468 “Suárez”, sent. de 18-II-2009, del voto del doctor Soria] y siempre que el accionar esperable no quede alcanzado por el juicio de discrecionalidad practicado con razonabilidad y regularidad [cfr. C.S.J.N. in re “J.23.XXXVII y J.27.XXXVII Juárez, Carlos Arturo y otra c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo de la Nación ) por conducto del Ministerio de Interior de la Nación ”, sent. del 18-09-2007].
Sea que se sustente la pretensión reparatoria en el art. 1074 del Código Civil, sea que se lo haga en el art. 1112 de la señalada codificación, el anormal funcionamiento estatal quedará demostrado si, identificado con precisión el mandato legal de actuación para las circunstancias examinadas, se corrobora la inacción de la Administración. Allí radica la antijuridicidad, objetivamente imputada;
(b) Aquellas omisiones estatales representadas por el descuido en la adopción –para prevenir o evitar daños- de mínimos recaudos frente al cabal conocimiento de la existencia de concretas situaciones o hechos ilícitos dotados de clara potencialidad dañosa (cfr. doct. C.S.J.N. in re “B. 1564. XLI. R.O. Bea, Héctor y otro c/ Estado Nacional - Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios”, sent. del 31-08-2010; S.C.B.A. doct. causa Ac. 93.859 “Mansilla”, sent. de 14-XI-2007).
(c) Por fuera de los supuestos individualizados, pueden encontrarse otros casos de omisiones, donde el Estado no se halla frente a una regla expresa o razonablemente implícita de actuación sino que se encuentra obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de un modo general, como propósitos a lograr en la mejor medida posible. Tales omisiones se presentan mayormente en el ejercicio del poder de policía donde el deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general –producto deseable del poder de policía estatal- no se traduce automáticamente en instituir a la Administración en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita –activa u omisiva- de terceros por quienes no está obligado a responder. Es que cuando la Administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos depende -salvo disposición en contrario- de una variedad de circunstancias tales como lo son el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios, y las prioridades fijadas de manera reglada o discrecional para la asignación de los medios disponibles, donde el campo de actuación estatal no se identifica con una garantía absoluta de privar de todo daño a los ciudadanos derivado de la acción u omisión de terceros (cfr. C.S.J.N. in re “C. 1563. XXXVI. Cohen, Eliazar c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sent. de 30-V-2006; in re P.681 XLIII Parisi de Frezzini, Francisca c. Laboratorios Huilén y otros s. Daños y Perjuicios”, sent. de 20-X-2009, por remisión al Dictamen de la Procuración General ; doct. S.C.B.A. causa C. 98.541 “Espíndola”, sent. de 10-IX-2008; ver también S.C.B.A. causas C. 90.664 “Acuña”, sent. del 11-IV-2007, del voto del doctor Hitters; C. 87.252 “D´Aurizio”, sent. del 18-II-2009, del voto de la mayoría).
(d) Por último identificamos el campo de la excepcional responsabilidad civil del Estado por la omisión a mandatos jurídicos indeterminados –por ejemplo, deber de proveer seguridad a la comunidad-, ámbito de reconocimiento indemnizatorio limitado que debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar. Es que sería irrazonable que el Estado sea obligado a afianzar que ningún habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa para la comunidad toda, sino que haría que se lesionaran severamente las libertades de los mismos ciudadanos a proteger. No existe un deber de evitar todo daño, sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las libertades y la disposición de medios razonables [cfr. doct. C.S.J.N. M. 802. XXXV. Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, sent. de 06-03-2007].
2. Bajo tal esquema de análisis, es claro que en la especie no nos encontramos frente al primer supuesto descripto, como bien lo reconoce el colega ponente en el apartado II, punto 2.a), octavo párrafo de su voto. Menos aún podríamos encuadrar el hecho analizado en el segundo supuesto de responsabilidad estatal por omisión, por cuanto las circunstancias fácticas que se tienen por probadas en la especie no reúnen cierta identidad con aquellas que se tuvieron en cuenta en los reseñados precedentes jurisdiccionales para la construcción de la doctrina en la materia.
Y si bien en la opinión que abre el Acuerdo pareciera construirse una “obligación de seguridad” implícita frente al uso de una instalación del dominio estatal [cfr. apartado II, punto 2.a), párrafos noveno, décimo, décimoprimero, décimotercero, punto 2.b), párrafo tercero y punto c) del voto del doctor Mora], los hechos probados en la causa lejos están de acreditar un supuesto de responsabilidad que permita sortear el valladar que importa la imposibilidad de instituir a la Administración en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita –activa u omisiva- de terceros por quienes no está obligado a responder, limitación acuñada pretorianamente para el tercer postulado de responsabilidad estatal por omisión. Repárese que la actora ni siquiera se ha preocupado de traer al proceso pruebas o indicios que permitieran formar convicción sobre si acontecieron con habitualidad en el natatorio municipal eventos como el que denuncia sufrido como para, desde allí, construir la responsabilidad de la demandada por su desidia en adoptar medidas tendientes a evitar la reiteración frente a la “previsibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir”.
Descartado, finalmente, que el presente caso pueda quedar englobado en el último supuesto de responsabilidad estatal por omisión, no queda otra solución –entonces- que convalidar el pronunciamiento de grado, por cuanto los agravios traidos en apelación no desmoronan el razonamiento seguido por el a quo a tenor de la doctrina y jurisprudencia aplicable en la materia.
3. Con todo, según la solución que se propugna, no me encuentro compelido a abordar los tópicos desarrollados por el colega ponente en el apartado II, punto 2.d) de su voto.
4. Si lo expuesto es compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar totalmente el recurso de apelación deducido por la actora a fs. 233/240 y confirmar la sentencia impugnada de fs. 220/229. Las costas de esta instancia deberían imponerse por su orden (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.), manteniéndose –en consecuencia- la regulación de honorarios por trabajos realizados ante la instancia de grado a fs. 230 (art. 274 del C.P.C.C.).
Voto a la cuestión planteada por la negativa.
La señora Juez doctora Sardo, por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli, y con el mismo alcance, vota a la cuestión planteada por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Desestimar –por mayoría- el recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 233/240 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado de fs. 220/230. Costas de esta Alzada en el orden causado (art. 51 inc. 1° del C.P.C.A.).
2. Estése a la regulación de honorarios por trabajos de segunda instancia que por separado se efectúa.
Regístrese. Notifíquese. Oportunamente devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen. Fdo: Dres. Roberto Daniel Mora – Elio Horacio Riccitelli – Adriana M. Sardo – Viviana Beker, Auxiliar Letrado.
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